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 Título: Tutela Antecipada Em Matéria Tributária: Os Tribunais Frente à Concessão da Tutela Antecipada em Matéria Tributária.
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SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública - 3. Matérias objeto da tutela e sua concessão - 4. Concessão da tutela sem a exigência do depósito - 5. Conclusão
Palavras-Chave: Tutela antecipada – Matéria tributária – Tributo - Depósito – Exigência – Concessão – Fazenda Pública.
Resumo: Existem várias correntes jurisprudenciais sobre a concessão da tutela antecipada em matéria tributária, sem o depósito do débito questionado. Procuramos enfocar o trabalho mais sob esse ângulo.
1. Introdução
Os contribuintes começam a sentir que nas ações declaratórias ou nas ações anulatórias, lato sensu, movidas contra o Fisco, muitos magistrados estão começando a admitir a concessão da tutela antecipada, ora mediante depósito, ora sem sua necessidade.
Quando o instituto da tutela antecipada surgiu em nosso ordenamento jurídico, houve um forte freio do Poder Judiciário na concessão da medida, mesmo mediante caução. No entanto, com o passar dos anos e tendo em vista as aberrações e arbitrariedades cometidas, principalmente pelo Fisco, antecipações foram sendo concedidas às tutelas pleiteadas pelos contribuintes no pedido inicial.
Reza o art. 273 do Código de Processo Civil:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”
Realmente, para que a antecipação seja concedida é essencial que o fundamento da demanda seja relevante, haja prova inequívoca, e mostre-se manifesta a legitimidade do pedido, estribado em direito transparente emanado da Constituição Federal ou da lei, podendo ainda estar alicerçado em reiteradas e uniformes decisões dos tribunais ou até mesmo súmulas das cortes superiores.
Não discutiremos os aspectos processuais do citado dispositivo, uma vez que o presente trabalho tem por objetivo tão somente destacar a orientação jurisprudencial e alguns aspectos da doutrina dominante sobre o tema no campo do direito tributário.
Por isso, tentar discorrer o tema, ou seja, sobre o que é verossimilhança, periculum in mora, fumus boni júris, que são requisitos condicionantes de sua concessão, não vem ao propriamente caso, mas que, de forma geral, são aspectos determinantes para sua concessão, na medida em que deve ficar devidamente comprovado e evidenciado ao magistrado a concorrência desses requisitos.
2. Concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública
Se o contribuinte comprovar que a recusa liminar da tutela trará nefastos prejuízos à sociedade ou à pessoa, pois, por exemplo, terá seu nome incluído no rol das empresas inadimplentes com o Fisco, prejudicando sobremaneira suas atividades comerciais, não há como negar o pedido. Por outro lado, dado o valor expressivo da dívida, p. ex, com sua inscrição e posterior execução, não terá o contribuinte como se defender, senão aguardar o longo iter procedimental da ação judicial, sem ter sua pretensão à tutela inicialmente atendida, o que somente ocorrerá após o julgamento do pedido pelas instâncias ordinárias e extraordinária, após 7 ou 8 anos, devendo nesse interregno submeter-se à execução fiscal, é fora de dúvida que esse fato acarretará ao contribuinte inúmeros percalços e danos irreparáveis.
Assim, sendo relevante o fundamento da demanda e manifesta a legitimidade do pedido, estribado em direito transparente emanado da Constituição Federal, da lei e de reiteradas e uniformes decisões dos tribunais superiores, não há como indeferir a antecipação da tutela.
Por essas razões, a jurisprudência tem reconhecido a excepcionalidade de determinadas situações, em ordem a justificar a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública. Entendimento esse que vem sendo observado há alguns anos.
Veja-se:
“Tutela jurisdicional antecipada - Possibilidade de concessão contra a Fazenda Pública, nos casos não proibidos. Entendimento do que seja irreversibilidade dos efeitos do adiantamento. Precisão de exame do problema à luz da razão prática. Presença reconhecida do perigo na demora. Alegação inicial, dotada de verossimilhança. Ausência, ainda, de conflitos de atribuição. Recurso improvido (TJSP - 7ª Câmara de Direito Público; AI nº 198.144.5/6-SP; Rel. Des. Sérgio Pitombo; j. 4/6/2001; v.u.).”
“Agravo de Instrumento - Ação declaratória de inexistência de débito tributário c/c repetição de indébito. Antecipação da tutela. Suspensão da exigência tributária. Cabimento em face da Fazenda Pública. Presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Recurso provido. Presentes os requisitos do art. 273 do CPC, deve-se antecipar os efeitos da tutela para suspensão de exigência tributária, até que haja pronunciamento de mérito da ação declaratória. Em homenagem ao princípio da isonomia, não existe nenhuma restrição à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Não se mostra irreversível a tutela antecipada para suspensão de exigência de tributo, porquanto, se reconhecido o direito do Município, poderá imediatamente demandar a cobrança do que deixou de ser captado (TJMS - 1ª T. Cível; Ag nº 2002.006866-7/0000-00-Campo Grande-MS; Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto; j. 17/9/2002; v.u.).”
Não obstante, com o passar dos anos, outros aspectos, começaram a ser enfrentados pela justiça brasileira.
3. Matérias objeto da tutela e sua concessão
Note-se que o Supremo Tribunal Federal, há muitos anos, através do voto do Ministro Celso de Mello, deixou definidas as questões em que seriam inviáveis pedidos de antecipação de tutela contra o Poder Público, tais como: (i) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (ii) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (iii) outorga ou acréscimo de vencimentos; (iv) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público.
Nesse sentido, a Reclamação nº 1696:
“A Lei nº 9.494/97, ao dispor sobre o tema ora em análise, assim disciplinou a questão pertinente à antecipação da tutela relativamente aos órgãos e entidades do Poder Público: ‘Art. 1º - Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto no art. 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº. 4.348, de 26/6/1964, e no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9/6/1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº. 8.437, de 30/6/1992’. O exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questão evidencia que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: (a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público; ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas"
Como se vê do excerto acima transcrito, das hipóteses que não admitem a antecipação da tutela não se encontra a matéria de ordem tributária, daí revelar-se plenamente cabível, a nosso ver, a concessão da tutela antecipada, pois não haverá perigo de irreversibilidade.
Aliás, recente decisão proferida pelo Plenário da Excelsa Corte, colocou um ponto final nessa questão, ao julgar constitucional o artigo 1º da Lei nº. 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. O citado dispositivo impossibilita a antecipação dos efeitos de decisão (tutela antecipada e tutela específica) quando o pedido for pela a concessão de aumento, extensão de vantagens, reclassificação ou equiparação de servidores públicos. A regra também permite a suspensão dos efeitos de decisão que gere aumento de vencimentos ou reclassificação funcional. Sem embargo, com relação à matéria tributária, nenhum óbice subsiste na concessão da tutela contra a fazenda Pública.¹
¹Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 4, j. 1º.10.2008.
Nessa diretriz, observam-se reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça:
“TUTELA ANTECIPATÓRIA - Direitos patrimoniais - Concessão: possibilidade - Inteligência do artigo 273 do CPC.
A tutela antecipatória prevista no artigo 273 do CPC pode ser concedida em causas envolvendo direitos patrimoniais ou não-patrimoniais, pois o aludido dispositivo não restringiu o alcance do novel instituto, pelo que é vedado ao intérprete fazê-lo. Nada obsta, por outro lado, que a tutela antecipatória seja concedida nas ações movidas contra as pessoas jurídicas de direito público interno. A exigência da irreversibilidade inserta no § 2º do artigo 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina (STJ - 2ª T.; Resp. nº 144.656-ES; Rel. Min. Adhemar Maciel; DJU 27.10.1997) RJ 242/96.”
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO EM RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO JUDICIAL DE VALORES DE COFINS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, II, DO CTN. CABIMENTO. MEDIDA CAUTELAR PROVIDA.
(STJ – 2ª T.; MC 11219 – SP; Rel. Min, José Delgado; DJ 05/10/2006).“
Em ações de natureza tributária, o Ministro Luiz Fux, do STJ, decidiu que a tutela é cabível na ação anulatória visando o não processamento da execução fiscal:
“Ajuizou a requerente ação ordinária (anulatória de débito fiscal), com pleito de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, com o escopo de anular a referida autuação.
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O periculum in mora está consubstanciado no fato de que o trancamento do Recurso Especial impede o prosseguimento do feito e ocasiona o processamento da Execução Fiscal respectiva, o que pode acarretar prejuízos à Requerente, que terá seu patrimônio constrito. (Medida Cautelar nº. 10.470-RJ, publicada no DJ 26.08.2005).”
No mesmo sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.
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2. Contudo, no caso concreto, o deferimento do pedido liminar implicou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que teve origem na lavratura de um auto de infração. A concessão da medida liminar, na hipótese, além de ser autorizada pelo art. 151, V, do CTN, não é obstada pelas limitações legais invocadas pela Fazenda Estadual (art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, c/c o art. 1º da
Lei 9.494/97).
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4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(STJ – 1ª T.; REsp 900672 – RN; Rel. Min. Denise Arruda; DJe 24/09/2008).”
“ PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – ICMS – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE.
1. Desde que preenchidos os respectivos pressupostos, não há óbice à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública.
2. Recurso especial provido.
(STJ – 2ª T.; Resp 770308 – SC; Rel. Min. Eliana Calmon; DJ 11/09/2007). “
De igual sentir, recente julgado do STJ, ocorrido há poucos meses, Relator o Ministro Herman Benjamin, decidindo que é plenamente cabível a tutela antecipada em ação anulatória:
“Assim, em razão da verossimilhança das alegações do demandante e do perigo de dano irreparável, consistente na indevida inscrição dos valores cobrados em dívida ativa e posterior cobrança em execução fiscal com constrição do patrimônio do contribuinte, agiu com acerto o magistrado de 1º grau ao conceder a tutela antecipada requerida para suspender a exigibilidade do crédito até o julgamento da demanda anulatória.
O fumus boni juris assenta-se no julgado desta Eg. Primeira Turma, favorável à tese desenvolvida no Recurso Especial, que se pretende ver destrancado, e ao qual se retende seja conferido efeito suspensivo. (REsp nº. 915.724, publicado no DJ de 09.05.2007).”
4. Concessão da tutela sem a exigência do depósito
O inciso V, do art. 151, do CTN, com redação dada pela Lei Complementar nº. 104/01 reza que:
Art. 151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
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V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
No entanto, em certas ocasiões, o montante da dívida ou do débito tributário é muito elevado, impossibilitando ao contribuinte qualquer medida que esteja relacionada ao depósito, daí porque plenamente admissível que o pedido da concessão da tutela seja efetivado sem seu depósito.
E, como se infere do citado inciso, não há qualquer exigência no sentido de condicionar a antecipação da tutela ao depósito do montante controverso. Nem mesmo do art. 273 do CPC.
Aliás, condicionar a concessão da tutela a depósito configura entendimento que vem enfrentando enérgica repulsa do Judiciário.
Destacamos um julgado do STJ, que remonta a 1.999, salientando como o tema era tratado no passado, e já indicando precedentes de 1.994 e 1.997:
“ TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DEPÓSITO PRÉVIO - EXIGÊNCIA ILEGAL - PRECEDENTES (ROMS 3.881-SP, DJ DE 18.05.94 E 01.09.97).
- A concessão de medida liminar em mandado de segurança, para suspensão do crédito tributário, independe do depósito do tributo controvertido.
- O impetrante tem direito de ver apreciado o seu pedido de liminar, independentemente do depósito ou caução.
- Recurso conhecido pela letra "c", mas desprovido.
(STJ – 2ª T.; Resp n 70884-MG; Rel. Min. Peçanha Martins; DJ 22/03/99 p. 159). “
O extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, também trilhou no mesmo sentido da jurisprudência do STJ. Confira-se:
“Tributário - Ação anulatória de lançamento fiscal. Possibilidade de deferimento da tutela antecipada para suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do valor deste. Inovação trazida com a Lei Complementar no. 104 de 10/01/2001 que acrescentou o inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional.
(1º. TACIVIL - 2a. Câmara - AI no. 1.003.811-6. Rel. Juiz Morato de Andrade, j. 21/3/2001, v.u.).”
Em outro julgado do STJ, o Ministro Francisco Falcão, fazendo referência às mudanças introduzidas ao artigo 151 do CTN pela Lei Complementar nº. 104, com muita propriedade asseverou em seu voto que a tutela pode ser concedida independentemente do depósito de seu montante integral.
Veja-se:
“No mais, a partir da edição da Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, ao artigo 151, do Código Tributário Nacional, foi acrescentado o inciso V, que autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário via medida liminar ou tutela antecipada, em ações diversas da do mandado de segurança, independentemente do depósito do seu montante integral.”
Nesse diapasão, confiram-se os seguintes julgados, in verbis:
"Processo Civil e Tributário. Recurso Especial. Artigo 105, inciso III, alíneas a e c , da Constituição da República. Liminar Concedida. Inaudita Altera Parte. Art. 151, V, do CTN. Ius Superveniens. Inexigibilidade do Depósito Integral do Crédito Tributário. Ausência de Prequestionamento. Acerca da Inclusão de Correção Monetária e Juros no Valor Integral. Divergência Jurisprudencial Superada.
No caso excepcional dos autos, mostra-se cabível o deferimento da liminar pelo magistrado, sem a audiência das partes, porquanto justifica-se a concessão de medida liminar inaudita altera parte, ainda quando ausente a possibilidade de o promovido frustrar a sua eficácia, desde que a demora de sua concessão possa importar em prejuízo, mesmo que parcial, para o promovente (ROMS 335/CE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, RSTJ 47/517). A Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, ao alterar o inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional, passou a indicar como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar em outras espécies de ação judicial, afastando a tese restritiva, segundo a qual somente a medida liminar em mandado de segurança produziria tal efeito. Incidência do ius superveniens à espécie.
A teor do disposto no artigo 151, incisos VI e V, do Código Tributário Nacional, independentemente do depósito do crédito tributário, é cabível a concessão da liminar, se presentes os seus pressupostos, com a conseqüente suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Precedentes. (REsp nº. 644.755, DJ de 23.8.2004).”
“ PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DE LIMINAR CONDICIONADA A DEPÓSITO PARA FINS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. Existentes os pressupostos para concessão de liminar em mandado de segurança, deve a mesma ser concedida para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV do CTN, independentemente de depósito no montante integral. Precedentes desta Corte. 2. Recurso especial provido. (STJ – 2ª T.; Resp n 222.838-SP; Rel. Min. Eliana Calmon; DJ 18/02/2002 p. 289). “
O aresto invocou outro julgado da Corte no mesmo diapasão, reconhecendo a desnecessidade de depósito ou de prestação de caução, verbis:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LIMINAR. AÇÃO CAUTELAR. CABIMENTO. ART. 151, V, DO CTN, NA REDAÇÃO DA LC nº 104/2001. OCORRÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA.
1. A liminar em processo cautelar suspende a exigibilidade do crédito tributário sem ofensa ao art. 141, do CTN, porque, quando veio à lume este, inexistia o Código de Processo Civil de 1973, o qual prevê o amplo poder geral de cautela do juiz.
2. Entendimento jurisprudencial que foi convertido em norma legal pela LC nº 104/2001, que aditou essa hipótese ao art. 151, do CTN, acrescentando o inciso V ("a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial").
3. Obtido a autora liminar em sede cautelar, independente ou não à prestação de caução, resta configurada a citada hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
4. Estando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário calcada na referida liminar (art. 151, V, do CTN), e não na prestação da caução, não há ofensa à Súmula nº 112/STJ. Ademais, tal Súmula foi editada em período anterior às alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 104/01.
5. Recurso não provido. (REsp 411.396/SC, Relator Ministro José Delgado, DJU de 06/05/2002, pág. 00261)”
Finalmente, a doutrina também comunga com igual entendimento jurisprudencial, como se extrai da seguinte lição de Cleide P. Cais que, com muita propriedade, é categórica ao afirmar que ao magistrado não seria permitido exigir o depósito integral do débito, na medida em que poderia comprometer seriamente o patrimônio do contribuinte:
“Sendo assim, além da liminar concedida em mandado de segurança, em hipótese que se enquadre no art. 273 do CPC, o contribuinte pode requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em antecipação dos efeitos da tutela, independentemente da constituição de garantia pelo depósito em dinheiro, nos termos da Súmula 112 do STJ, eis que demonstrados os pressupostos objeto do art. 273 e de seus parágrafos.
Essa possibilidade de suspensão da exigibilidade de crédito tributário é de grande importância em tema tributário, eis que, freqüentemente, o contribuinte está pretendendo suspender a exigibilidade de crédito que entende indevido, de valor substancial, que pode, até mesmo, se exigida a constituição do depósito de seu valor integral, comprometer o seguimento das atividades do contribuinte, mormente em se tratando de pessoa jurídica. Ainda, a ação pode ser proposta nesses termos, caso o crédito tributário pretendido pela Fazenda Pública esteja comprovadamente pago ou fulminado pela decadência ou prescrição, entre outras causas de sua evidente inexigibilidade.
Entendemos que, em sendo atendidos os pressupostos do art. 273 do CPC, ao juiz não é permitido condicionar a antecipação dos efeitos da tutela à constituição de qualquer garantia. Caso pretenda, como se verifica amiúde na prática quotidiana, pode o contribuinte oferecer em garantia a carta de fiança bancária, cujos ônus, com certeza, é bem menor do que comprometer considerável parte do capital em dinheiro da pessoa jurídica.
O inciso V ao art. 151 do CTN abriu uma exceção em sede de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que não admite a aplicação da Súmula 112 do STJ.”²
²O Processo Tributário, RT, São Paulo, 5ª edição, 2006, p. 520/521.
Na verdade, o que deve ficar claro é que a tutela antecipada não se confunde com a extinção do crédito tributário, na medida em que a concessão da liminar não há o esgotamento do objeto da ação que tem por finalidade a extinção daquele crédito.
5. Conclusão
Em suma, estando satisfatoriamente demonstrados pelo contribuinte os requisitos previstos no art. 273 do CPC, a concessão da tutela antecipada, com ou sem necessidade do depósito do crédito tributário, deve o magistrado atender ao pedido, de modo a impedir que a Fazenda Pública possa adotar qualquer iniciativa contra o contribuinte objetivando a cobrança do suposto crédito.
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