Advocacia Motta e Associados


Título: Imunidade Tributária de Publicações por Meios Eletrônicos

Autor: Marcello Motta Filho

Fonte: Cadermos de Direito Tributário e Finanças Públicas - Vol. 22, P. 78 e Ss.

Pergunta: " A imunidade tributária que a Constituição Federal outorga aos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão (art. 150, VI, "d"), abrange também as publicações por meios eletrônicos, disquetes, CDs e outros similares ? "

Sumário : 1. Evolução tecnológica – 2. A imprensa e as publicações – 3. Publicação eletrônica – 4. Espécies de publicações eletrônicas - 5. Publicação em mídia eletrônica + publicação em papel - 6. Publicação em fitas magnéticas - 7. Publicação em disquetes ou CD-ROM - 8. Publicação na Internet - 9. A imunidade na Constituição Gutenberguiana - 10. A imunidade e as publicações eletrônicas - 11. Conclusão.

I. EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA

A primeira fase da Revolução Industrial, ocorrida na Inglaterra ao final da era medieval, surgiu com o aparecimento de uma bomba movida a vapor que possibilitava extrair o excesso de água das minas subterrâneas de carvão. Assim, a energia a vapor acabou não só utilizada nas minas de carvão como também em outros setores da economia, tais como : indústrias têxteis, navios, locomotivas, etc. Nessa ocasião iniciou-se a mudança do trabalho até então exercido pelo homem e pelos animais pela máquina. Já a segunda fase da Revolução Industrial, aconteceu entre o final do século XIX e a Primeira Grande Guerra Mundial, com o surgimento de novas fontes de energia, como o petróleo, que superou o carvão, e a energia elétrica, que passou a ser efetivamente utilizada. A substituição da mão de obra humana e dos animais pelas máquinas foi significativa. Finalmente, na terceira fase da Revolução Industrial, iniciada após a II Grande Guerra Mundial, marcada por muitas inovações, foi possível sentir de perto essas transmutações na sociedade. Dentre os modernos avanços tecnológicos, interessa-nos em particular o estudo da informática, que ampliou consideravelmente área do conhecimento humano. Realmente, reunindo aprimorada parafernália de equipamentos sensíveis e sofisticados, a informática veio simplificar sobremaneira o desenvolvimento de atividades cuja execução exigia árduas e trabalhosas tarefas, sendo hoje largamente utilizados em todos os setores da sociedade. São robôs, computadores, softwares, redes de computadores, etc. A comunicação passou a ser instantânea. Essa revolução tecnológica está levando a substituição vertiginosa do trabalho humano pela máquina. É assustador que a atividade humana atualmente substituída pelos softwares e computadores não repousa no trabalho físico, como ocorreu no passado; o que impressiona é que se trata da substituição do trabalho intelectual. As informações passam de um continente ao outro em questão de segundos.

Como disse o Professor Ives Gandra da Silva Martins em seu livro Uma Visão do Mundo Contemporâneo, "O século XX/XXI é a era da informação". E jungido a "era da informação" estão os softwares.

Assim, podemos traçar um comparativo da revolução industrial, com a evolução que passou a imprensa.

II – A IMPRENSA E AS PUBLICAÇÕES

Antes da descoberta e aperfeiçoamento da imprensa por Johann Gutenberg, em 1450, os livros eram copiados à mão. Os monges levavam quase um ano para copiar uma Bíblia. Assim, representou um marco significativo para o mundo a descoberta da imprensa, trazendo inúmeros benefícios culturais, possibilitando o intercâmbio intelectual entre os povos. Custou quase dois anos a Gutenberg a composição dos tipos e caracteres de metal da Bíblia. Entretanto, uma vez montados, poderia fazer quantas Bíblias quisesse. Comenta-se que antes de Gutenberg existiam menos de trinta mil livros em toda a Europa e que com o desenvolvimento das gráficas surgiram quase dez milhões de obras.

Posteriormente, surgiram máquinas mais precisas e velozes. Hoje, é plenamente possível um original de livro entrar pela manhã numa gráfica e no final do dia estar sendo distribuído para as livrarias e bancas.

Até pouco tempo atrás, as publicações que conhecíamos eram confeccionadas em papel. De alguns anos para cá, tais publicações (em papel), passaram a ser complementadas e, em alguns casos, substituídas pelas publicações eletrônicas.

Encaramos as publicações eletrônicas como sinônimo de informação rápida, veloz, instantânea, típicas do homem contemporâneo.

III. PUBLICAÇÃO ELETRÔNICA

Poderíamos dizer de forma simplista que publicação eletrônica compreenderia tudo aquilo que não fosse publicado em papel. Contudo, se assim entendêssemos, correríamos o risco de um conceito amplo, genérico, vago e, o pior, cometeríamos um grande equívoco ao afirmarmos que as demais publicações são APENAS elaboradas em papel. O que não é verdadeiro.

Como o Direito Tributário é um direito de superposição, somos muitas vezes forçados, a recorrer a outras áreas do Direito para alcançarmos o significado do que seja uma determinada figura jurídica, para depois estudá-la dentro das regras pertinentes à sua própria normatividade.

Sendo assim, como não há no Direito Tributário uma definição do que é obra intelectual e publicação, encontramos na Lei nº. 5.988/73, que trata dos direitos autorais, o conceito de obra intelectual e publicação. Obra intelectual são criações do espírito, de qualquer modo exteriorizadas (art. 6º.). Publicação é a comunicação da obra ao público, por qualquer forma ou processo (art. 4º., I). Constatamos, ainda, que a proteção da obra intelectual só ocorre quando está contida em seus diversos suportes físicos. Por exemplo : a música, na partitura; o quadro, na tela; o filme, na fita magnética; o livro, até então, no papel (art. 6º. e seus incisos).

Assim, auxiliados pelo conceito do Direito Civil, podemos conceituar publicação eletrônica como sendo uma obra de criação intelectual, em sentido lato, veiculada numa mídia eletrônica. Veiculação esta que pode ser diária, mensal, periódica ou eventual.

Mídia eletrônica é o suporte físico que contem a obra de criação, de espírito. Por exemplo : discos de vinil, fitas magnéticas (cassetes e audiovisuais), disquete, CD e CD-ROM.

Contudo, a leitura da publicação eletrônica opera-se através de uma máquina, ou seja : para as fitas cassetes, um tape-deck ; para as fitas audiovisuais, um vídeo cassete; para os disquetes, CDs e CD-ROMs, um computador. Por isso, alguns estudiosos preferem chamar a publicação eletrônica de obra-máquina.

A publicação eletrônica constitui atualmente uma das formas de divulgação de fontes de conhecimento, outrora veiculada pela publicação em papel.

Comentário do Professor Rui Barbosa Nogueira vem bem ao caso :“o livro, o jornal e os periódicos são, sem nenhuma restrição da Constituição, gêneros semelhantes que incluem todas as suas espécies. Isto é lógica e ontologicamente o óbvio....”

O que isso significa ? Que livros, jornais e periódicos não precisam ser necessariamente confeccionados em papel. Podem ser elaborados tanto em papel, como em outro meio - em forma eletrônica ! E mais : não seria possível encontrarmos um livro, por exemplo infantil, editado em plástico ? É evidente que sim !

Solidifica esse pensamento, o seguinte comentário de César Roberto Rossi : “...livros, jornais e periódicos não necessitam ser obrigatoriamente impressos em papel, pois com o próprio desenvolvimento que estes meios de divulgação da cultura proporcionaram a sociedade, foi possível o repasse de informações culturais por outros meios sem serem através da impressão em papel.” (g.n.).

Assim, mutatis mutandis, verifica-se que não há diferença na essência entre a obra externada numa mídia eletrônica e em papel, pois ambas decorrem de uma criação intelectual.

Hodiernamente, as publicações eletrônicas mais comuns, mais conhecidas e em maior circulação são aquelas manifestadas pelo emprego de disquetes, CD-ROMs e que são basicamente elaboradas através dos programas de computadores - software.

O conceito de software, segundo sua lei de regência (art. 1º., § ú, Lei nº. 7.646/87), é o seguinte :

“Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

Consoante a definição supra, software é uma elaboração intelectual de um programa que possibilita a utilização de um equipamento (no caso o hardware), consistente em um sistema de rotinas e funções que permite disseminar idéias através de um suporte físico (disquete ou CD-ROM).

Outra definição, clara e objetiva, emana do Prof. Henrique Gandelman, especialista em Direito Autoral, para quem "é tudo aquilo que não é hardware. Isto é : seria a parte imaterial, literalmente intelectual do processamento de dados : a inteligência da informática."

A proteção jurídica do software ocorrerá na forma da Lei nº. 5.988/73, que trata dos direitos autorais (artigo 2º, da Lei 7.646/87), pois o software nada mais é que trabalho intelectual, portanto um bem imaterial.

Tomando-se como base as palavras “livro”, "jornais" e "periódicos" mencionados na Constituição Federal de 1988 (art. 150, VI, "d"), podemos afiançar que constituem gênero. Se assim é, quais seriam suas espécies ? Por enquanto, seriam os livros de papel e os livros eletrônicos ; os jornais em papel e os jornais eletrônicos e os periódicos em papel e os periódicos eletrônicos, muitos deles elaborados através do software e externados geralmente em disquete ou CD-ROM.

IV. ESPÉCIES DE PUBLICAÇÕES ELETRÔNICAS

Podemos classificar as publicações eletrônicas da seguinte forma :

Publicação em mídias eletrônicas acompanhadas de publicação em papel ;
Publicação em fitas magnéticas ;
Publicação em disquete ou CD-ROM ;
Publicação via Internet.

V. PUBLICAÇÃO EM MÍDIAS ELETRÔNICAS ACOMPANHADAS DE PUBLICAÇÃO EM PAPEL

As publicações em papel e as mídias eletrônicas representam espécies de publicação que há anos vem crescendo no Brasil, cuja origem remonta aos chamados fascículos culturais.

Em síntese retrospectiva da evolução dessa espécie de publicação, recorde-se inicialmente que vinham acompanhadas de antigos discos de vinil (disco fonográfico), contendo musicas e histórias infantis. Depois, vieram as fitas magnéticas ou fitas cassetes, sucedidas pelas fitas audiovisuais, que além do som apresentavam imagens. Atualmente, ao invés de serem acompanhados em disco fonográfico ou fita magnética, vem através de softwares, externados em CD (apenas som) ou CD-ROM (som e imagem).

Nos idos de 1968, surgiu em São Paulo o primeiro fascículo acompanhado de disco (vinil). Em consulta formulada por um contribuinte, o então Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, o saudoso Professor Arrobas Martins, avocou para si a consulta sobre o cabimento da isenção tributária existente em nosso Estado e respondeu positivamente, sustentando que os discos integrantes de fascículos eram discos didáticos.

Mais recentemente, em caso envolvendo a Editora Globo S/A, numa de suas publicações de curso de inglês acompanhados de CD, foi a empresa autuada pela Receita Federal, que imputou-lhe falta de pagamento do IPI, na parte referente ao Compact Disc – CD.

Em defesa, foi transcrito o Parecer CST-2964, de 18/10/82, do Ministério da Fazenda, nos seguintes termos :

"Entendeu o Ministério da Fazenda que as duas formas de linguagem utilizadas no mesmo produto não descaracterizam o livro, enquadrando a mercadoria como bem protegido pela imunidade tributária constitucional. O livro, acompanhado de fita cassete de apoio, deve ser classificado na posição 49.01 da Nenab, por ser bem sob proteção constitucional da mesma forma que o livro acompanhado de slides."

Essa espécie de publicação não está restrita apenas aos fascículos. Recentemente lançado no mercado, o livro de Jorge Caldeira "Viagem pela História do Brasil" vem acompanhado de um CD-ROM que contem imagens e sons.

Um dos paladinos da não aplicabilidade da imunidade tributária aos produtos de informática, o Prof. Ricardo Lobo Torres, sustenta, com algumas ressalvas, que essa publicação goza de imunidade. Diz o Professor :

" Parece-nos que tais mercadorias são imunes, desde que haja a preponderância econômica e intelectual do texto sobre o disco compacto."

Já o Professor Hugo de Brito Machado, sem opor qualquer ressalva quanto à preponderância econômica e intelectual do texto sobre a mídia, para o reconhecimento da imunidade, assim se posicionou :

"Dúvida não pode haver de que os disquetes de computador, e similares, fornecidos juntamente com livros e revistas, sem preço próprio, são imunes."

Assim, as publicações em papel seguidas de quaisquer mídias eletrônicas, que podemos chamar de publicações mistas, gozam há algum tempo da imunidade prevista no art. 150, VI, "d", da CF/88.

VI. PUBLICAÇÃO EM FITAS MAGNÉTICAS

Até há pouco as fitas magnéticas (cassetes ou audiovisuais) eram utilizadas apenas para veicular músicas e filmes. Com o crescimento das novas formas de divulgação do pensamento, o referido suporte passou a ser largamente utilizado, com a difusão pela mídia de obras, palestras, cursos, etc.

Lembramos, a propósito, o best seller Chatô – O Rei do Brasil", de Fernando Morais, lançado em 1996. Inicialmente editada em livro (papel), referida obra foi posteriormente divulgada em fita cassete, onde o autor narra a vida de Assis Chateaubriand. Não podemos dissociar dessa obra o caráter cultural de que está revestida. Suponha-se, por exemplo, o caso de pessoas cegas : apesar de contarem com obras veiculadas em linguagem própria – braile, a exteriorização em fita cassete permitiu-lhes ouvir e conhecer de outra forma o teor da obra. O mesmo raciocínio se aplica aos analfabetos.

Como dissemos acima, as fitas audiovisuais passaram a ser editadas por entidades que realizam palestras, cursos, seminários, congressos, etc., contendo a integra dos pronunciamentos proferidos. Como exemplo, citem-se os eventos promovidos pela AASP, OAB/SP, CEPAD (RJ), FGV, dentre outras. Outrora, tais acontecimentos eram transcritos unicamente em papel.

Existem também fitas audiovisuais que contém cursos didáticos, como aquelas que ensinam a utilizar os softwares da Microsoft.

Assim, as publicações em fita magnética, desde que didáticas, instrutivas e tenham como fundamento básico a difusão da cultura e permitam a livre expressão do pensamento, acham-se amparadas pela imunidade, não sendo necessário que venham acompanhadas com um texto em papel.

VII. PUBLICAÇÃO EM DISQUETES OU CD-ROM

Como vivemos na "Era da Informação", em que são necessárias informações imediatas e precisas, as editoras estão proporcionando mais uma espécie de obra – a obra eletrônica, isto é, software em forma de disquete ou CD-ROM, que, acoplados ao computador, propiciam a mesma visualização de uma obra em papel. Não há diferença no conteúdo, ambos são iguais. O que os difere é o instrumento (formato) que contém o trabalho intelectual.

Vários segmentos estão também difundindo a cultura, propagando idéias, exercitando a liberdade de pensamento, através do software. Na Bienal Internacional do Livro de 1996, ocorrida em São Paulo, os principais jornais noticiavam a enorme quantidade de obras disponíveis em software aplicativos.

Para melhor compreender a semelhança existente entre uma publicação confeccionada em papel e uma publicação eletrônica desenvolvida em software, tome-se como exemplo o livro “Código de Processual Civil e legislação processual em vigor", do jurista Theotonio Negrão, e a mesma obra editada em publicação eletrônica (CD-ROM) pela editora Saraiva, ambas vendidas nas livrarias.

Três perguntas devem ser feitas em relação a essas duas publicações : 1) O conteúdo é o mesmo ? 2) Propiciam e fomentam a cultura ?. 3) Qual a diferença entre elas ?

As duas primeiras questões são respondidas de forma afirmativa, pois tanto a obra em papel quanto o CD-ROM tem o mesmo conteúdo e estão relacionados com a cultura jurídica. Com relação à terceira indagação, a diferença reside na forma em que foram confeccionados, pois na obra eletrônica foi desenvolvido um software que absorvesse tudo aquilo existente na obra em papel, e pudesse ser entendido na linguagem do computador.

Na seara do Direito, temos as seguintes coletâneas :

Editora Saraiva (Saraiva Data) :

Lis Legislação Informatizada Saraiva ;
Juis - Jurisprudência Informatiza Saraiva ;
Código de Processo Civil e legislação processual em vigor - Theotonio Negrão ;
Código de Processo Penal Anotado - Damásio E. de Jesus ;
Comentários à Consolidação das leis do Trabalho - Valentin Carrion

A Editora Lex (Lexisistemas Informática) também está oferecendo trabalhos em disquete ou CD-ROM, com as mesmas decisões constantes em seus repertórios tradicionais de jurisprudência, tais como:

Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo ;
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ;
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais ;
Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo ;
Legislação Federal e marginália, Legislação do Estado e do Município de São Paulo.

Por sinal, é sugestivo o anúncio da editora Lex, sugerindo o que ocorrerá num futuro próximo. A ilustração mostra um único disquete onde cabem vários livros. Considere-se o espaço que esses livros ocupam numa biblioteca, seu peso, demora na pesquisa ou a necessidade de tirar xerox de uma decisão. Há alguma diferença no conteúdo ? Não. O que as distingue é o formato. Uma edição é em papel e a outra em disquete ou CD-ROM.

A editora Jurídica Brasileira apresenta os seguintes títulos :

Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva ;
Livro Jurídico Informatizado - Marcus Cláudio Acquaviva ;
Contratos e outros Instrumentos - Livro Jurídico Informatizado - Roque Jacinto ;
Novo repertório Jurisprudencial da lei do Inquilinato - Waldir de Arruda Miranda Carneiro ;
Medidas Cautelares – Wilson Bussada ;
Separação judicial – Wilson Bussada ;
Alimentos – Wilson Bussada.

Já a editora Revistas dos Tribunais têm:
Em seus volumes,
A partir do volume nº. 735 uma publicação em CD-ROM que é idêntica a publicação que até então conhecíamos em papel.
O RT-Index reúne o índice geral dos volumes 579 a 734 ;

Outras editoras voltadas para a área jurídica, lançaram :

Constituição Federal ;
A Enciclopédia do Advogado - Leib Soibelman ;
CPC Jurídico - Código de processo Civil comentado por Sérgio Bermudes ;
Diário Oficial da União, Seção 1 ;
Revista do Superior Tribunal de Justiça

Atualmente, quando necessitam citar um trecho de uma decisão, militantes da esfera jurídica perdem precioso tempo digitando e posteriormente conferindo o texto. No caso dos livros eletrônicos, bastam quatro “clics” com o mouse para que o trecho selecionado seja transferido para o lugar desejado, sem necessidade de conferência.

Há um programa da Editora Saraiva, chamado Juis, que contém inúmeras ementas das decisões de todos os tribunais do país. Nesse software insere-se uma palavra, por exemplo, “correção monetária“, e inicia-se a procura automática em todas as ementas do software. Em poucos segundos são selecionadas mais de 150 ementas. Como estas são múltiplas e genéricas, acrescenta-se uma outra palavra, novamente exemplificando, “caderneta de poupança”. O software escolhe 35 ementas. O assunto pode ser melhor especificado com o acréscimo de uma terceira palavra, por exemplo, “Plano Verão”. O software separa oito ementas. Todas essas etapas são rapidamente executadas. Realizada pelos meios tradicionais, sem o auxílio do computador, essa pesquisa com certeza, tomaria pelo menos 2 horas para encontrar as oito ementas. Se computarmos as 150 ementas iniciais, seriam necessárias 14 horas de pesquisa.

Outros segmentos estão apresentando diversos livros clássicos de literatura, experiências científicas, dicionários e temas bíblicos (cristãos ou judaicos) em CD-ROM e em disquete e que podem ser lidos diretamente na tela dos monitores dos computadores. Podemos citar o clássico Os Lusíadas, de Luís Vaz de Camões. Encontram-se ainda guias turísticos, guias de ruas, revistas como Manual para Arquiteto, Playboy, Exame, etc.

Quem não se lembra das penosas buscas nas enciclopédias Barsa ou Mirador, com inúmeros e pesados volumes encadernados em couro, que custavam altos valores e só continham texto e imagens. Som, nem pensar.

Em contrapartida, atualmente temos o software aplicativo “Encarta” da Microsoft, que é uma enciclopédia de multimídia, contida num único CD-ROM, pesando menos de trinta gramas. Na hipótese do consulente assim desejar, é plenamente possível escutar o som de um saxofone.

Oportuno esclarecer que a mistura de áudio, vídeo e dados é denominada multimídia, que, no jargão da informática, quer dizer bits misturados. Segundo Nicholas Negroponte, “a multimídia vai se tornar mais parecida com um livro, algo que você pode levar para a cama, com que você poderá conversar ou ouvir uma história. Um dia, ela será tão sutil e rica quanto a textura do papel e o cheiro do couro.”

Nos Estados Unidos, era comum as editoras lançarem romances em livros de capa dura ou em pockets; agora, existem os livros eletrônicos. Com certeza, em pouco tempo teremos no Brasil obras desenvolvidas em softwares, exteriorizados em disquete ou CD-ROM.

Segundo nosso entendimento, a substituição da publicação em papel pela publicação eletrônica em disquete ou CD-ROM é uma viagem sem volta.

Por derradeiro, há que se dizer que não serão todas as publicações eletrônicas que gozarão do benefício constitucional. Aquelas obras que em papel não gozam de imunidade também não poderão tê-la em forma eletrônica. Por exemplo : obras pornográficas.

Como veremos no próximo tópico, existem publicações eletrônicas disponíveis na Internet. A observação é feita, em primeiro lugar, para desmistificar certa corrente que classifica os softwares ora como de prateleira, ora como de encomenda, enfatizando que os da primeira espécie estão sujeitos a tributação pelo ICMS, em face da mercadoria achar-se representada pelo disquete ou o CD-ROM.

Ora, supondo que a Microsoft resolva colocar seus produtos disponíveis diretamente na Internet, sem distribui-los nas lojas através de um suporte físico, bastando ao adquirente valer-se da operação de download, como ficaria essa situação em termos tributários ?

Da mesma forma, precisamos ser cautelosos com os trabalhos feitos sob encomenda. Por exemplo, a elaboração de um parecer solicitado a um especialista e entregue ao consulente num disquete ou num CD-ROM. Deparamos com uma clara prestação de serviços, pois mesmo entendendo-se que o conteúdo do software é basicamente intelectual, seu objetivo foi prestação de um serviço. Daí porque não podemos falar em imunidade.

VIII. PUBLICAÇÃO NA INTERNET

As publicações na Internet tornam-se cada dia mais freqüentes e corriqueiras. São livros, jornais, revistas, artigos jurídicos, enfim uma infinidade de obras.

Não obstante, esse segmento, como já dissemos no início, está totalmente desguarnecido de uma proteção jurídica efetiva. É provável que com seu crescimento, o projeto de lei (nº. 1.713/95) em trâmite no Congresso Nacional possa de alguma forma resguardar as relações decorrentes da Internet. Os direitos autorais podem ser facilmente violados, pois é muito simples copiar e distribuir cópias dos softwares.

Na área tributária, o mesmo se aplica, pois conceitos e denominações como provedor de serviços, provedor de acesso, BBS, usuário, taxas cobradas, etc., precisam ser melhor discutidos pela sociedade.

Mas, voltando às obras disponíveis na Internet, existe uma infinidade delas. Essas obras, via de regra, são elaboradas através de um software, isto é, de um programa de computador. Como dissemos anteriormente, podemos adquirir um software não apenas em CD-ROM ou em disquete. Com os avanços da informática e das telecomunicações, é plenamente possível obter um software, de qualquer espécie, diretamente da rede sem a necessidade do programa de computador estar num suporte físico (mídia). Essa operação é chamada de download.

A palavra de origem inglesa download, quer dizer transportar programas (softwares) ou informações para um sistema de computador de um telefone ou de uma televisão. Todavia, na linguagem dos internautas, download significa baixar um software da Internet para o computador. Vale dizer, pode-se copiar um software disponível na Internet diretamente para seu computador. Podendo ficar alocado no disco rígido (whinchester) ou num disquete ou num CD-ROM.

Assim, verifica-se que essa palavra enseja a possibilidade da aquisição de software sem necessidade deste achar-se contido numa mídia eletrônica. Ao localizar um software de interesse, fazemos essa operação. Recente reportagem de capa publicada pela revista Informática Exame informa existirem mais de 101 downloads grátis na Internet, vale dizer, que existem 101 softwares disponíveis aos usuários da rede.

Em sua home-page, a Editora Saraiva coloca a disposição de todos os usuários da Internet a possibilidade de atualização de seus códigos (civil, processo civil, penal, processo penal e tributário), sejam eles em papel ou em meio eletrônico, através da operação download.

Para adquirir essas obras intelectuais ou softwares, é de vital importância que o usuário da Internet tenha o endereço daquilo que está procurando, poderíamos dizer comparativamente a um número de telefone. Caso não disponha do endereço, pode socorrer-se de um "catálogo de endereços", que é elaborado por empresas privadas que pesquisam os endereços disponíveis na Internet valendo-se de um software.

Esse endereço é conhecido como site ou home-page. Nele, acham-se a disposição do usuário informações, variados serviços, artigos de toda e qualquer espécie, livros, revistas, jornais, etc.

Contudo, este não é propriamente o cerne da questão, pois o tema proposto refere-se às publicações na Internet.

Nas publicações via Internet, não há necessidade da publicação encontrar-se numa mídia, bastando o consulente ter o endereço da home-page e com isso acessar a publicação, lendo-a na tela. Se desejar, poderá transferir a obra para seu computador, através da operação de download. Poderá também valer-se do antigo meio até então existente, isto é, do papel, imprimindo o que está na tela do computador para a impressora.

No momento, conhecemos dois livros nacionais incorporados à Internet. Um deles é o "3º. Milênio" de Renato Pompeu, apresentado como interativo, mutante e progressivo. O outro é Tristessa, de Marco Antonio Pajola. Há ainda o livro "O Grande Segredo", de Claude Gubler, médico do falecido presidente François Meditterand, que foi proibido de circular, mas que se acha disponível num site da Espanha.

Além desses livros, temos os quatro principais jornais de grande circulação no Brasil : O Estado de São Paulo , Folha de São Paulo , O Globo e Jornal do Brasil , que podem ser facilmente lidos da tela do computador.

Da mesma forma, as principais revistas também estão disponíveis na Internet. São elas : Veja , Exame, Playboy, Placar, Sexy, Arquitetura e Construção, Casa Cláudia, Revista Manchete, Istoé , dentre outras.

Temos artigos jurídicos escritos por advogados, juizes, promotores, acadêmicos em direito que, ao invés de estarem nos repertórios, são facilmente acessados na Internet. Podemos citar : a home-page do Professor Damásio E. de Jesus , que, na seção "Artigos", apresenta uma infinidade de textos escritos por ilustres juristas. Há mais duas home-pages. A Jus Navigandi – Informática Jurídica , a Travelnet – Tecnologia e Desenvolvimento , dentre outras.

Devemos ressaltar que o Estado de Minas Gerais foi o pioneiro, ao implantar na Internet, na íntegra, o Diário Oficial do Judiciário, Diário Oficial do Executivo e o Diário Oficial do Legislativo. Para nós advogados, basta inserirmos o número de inscrição na OAB para que o programa verifique em todos os foros (capital e interior) e Tribunais as ocorrências de tudo aquilo que estiver relacionado com o número fornecido. O que isso quer dizer ? Quer dizer que o advogado não necessitará ler as minúsculas letras do Diário Oficial em papel.

Nicholas Negroponte, autor do best-seller A Vida Digital, ao falar da "Era da Informação", explica que estamos passando da era dos átomos para os bits :

“Embora não haja a menor dúvida de que estamos numa era da informação, a maior parte das informações chega até nós sob a forma de átomos : jornais, revistas e livros (como este aqui).
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Uma editora trabalha no ramo da transmissão de informações (bits) ou no da confecção de livros (átomos)? Historicamente, ambas as alternativas estão corretas, mas isso vai mudar rapidamente, à medida que as ferramentas da informação forem se tornando mais ubíquas e mais fáceis de utilizar. No presente momento é difícil, mas não impossível, competir com as qualidades do livro impresso. Um livro nos dá uma imagem de alto contraste, é leve, fácil de folhear e não muito caro. Mas, para fazer com que ele chegue até você, são necessários o transporte e um controle de estoque. No caso dos livros didáticos, 45% de seu custo deve-se a controle, transporte e devoluções. E, pior ainda, um livro pode sair de catálogo. Isso jamais acontece com os livros digitais. Eles estão sempre à disposição.”

Portanto, verifica-se que as publicações na Internet são uma das novas formas de livre expressão do pensamento, de disseminação de idéias, devendo igualmente encontrar amparo na imunidade constitucional.

IX. A IMUNIDADE NA CONSTITUIÇÃO GUTEMBERGUIANA

Até o ano de 1946, a imunidade concedida aos livros, jornais e periódicos e o papel destinado a impressão não eram resguardados pela Constituição Federal. O que havia era a isenção. Desse modo, a tributação ou não ficava ao juízo de conveniência do ente público detentor do poder de tributar.

A preocupação surgida em 1946, com a introdução da imunidade, ocorreu em razão do arbítrio que marcou o período do Estado Novo, quando o Governo impediu que os jornais contrários à ditadura de Getúlio Vargas importassem papel de imprensa. O defensor dessa franquia foi o Deputado Federal pelo Partido Comunista e um dos grandes escritores brasileiros, Jorge Amado. Preocupados com as manipulações (censura) do Governo, os constituintes resolveram coibir essa prática despótica, tornando imune à tributação o “papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, livros e periódicos”. O pano de fundo, na verdade, era permitir a liberdade de pensamento. Somente com o Texto Constitucional de 1967 (artigo 20, inciso III, alínea “c”) e na Emenda nº. 1, de 1969 (artigo 19, inciso III, alínea “d”), houve uma alteração importante quanto a esta imunidade; a partir desta data foram introduzidos os instrumentos que, àquela época, exteriorizavam a liberdade de pensamento, isto é, o livro, o jornal e os periódicos, além daquele anteriormente imune (papel).

É induvidoso que a intenção do constituinte, ao estabelecer a imunidade, era além de garantir a liberdade de pensamento, de expressão, de manifestação e de imprensa, também fomentar a cultura, as idéias, o altruísmo, etc. Os livros, os jornais e os periódicos, são meramente meios de divulgação. Por outro lado, àquela época o papel era a única forma em que aqueles instrumentos eram exteriorizados. Ainda não se conheciam novas tecnologias.

Talvez pelo perfil conservador e retrógrado, os constituintes de 1988 não atentaram para aquilo que estava acontecendo à margem de sua atividade parlamentar. E, o que é mais lamentável, desperdiçaram a brilhante proposta, mais ampla, elaborada pelo mestre Ives Gandra da Silva Martins, que incluía em sua proposição outros veículos de comunicação, justificando-a “em face da evolução tecnológica dos meios de comunicação e daqueles para edição e transmissão....” . O texto atual remonta à era de Gutenberg, repetindo as mesmas expressões da Constituição de 1967, há quase 30 anos .

Assim, levando-se em conta o caráter teleológico da imunidade, que não é somente baratear o custo desses instrumentos de divulgação, como diz o Prof. Torres , mas sim preservar valores da sociedade e, mais meritório, resguardar o princípio da liberdade de expressão amplamente mencionado na Carta Magna (art. 5º, IV), não resta a menor dúvida que as publicações por meios eletrônicos, disquetes, CD e outros similares, podem ser agasalhados pela norma contida no art. 150, VI, "d", dada a interpretação extensiva que deve ser concedida às normas imunizantes.

Não obstante, no próximo tópico iremos analisar a imunidade e as publicações eletrônicas.

X. A IMUNIDADE E AS PUBLICAÇÕES ELETRÔNICAS

Depois de conhecidas as diversas espécies de publicações eletrônicas, e rapidamente ventilada a questão da imunidade, podemos dizer que o arquétipo do livro, do jornal e das revistas veiculadas através do papel pertencem ao passado, sendo as publicações eletrônicas uma realidade já enraizada na sociedade, tanto que se encontram à disposição do público nas livrarias, nas papelarias, nas bancas de jornais e na Internet. Quem quiser um produto mais ágil, uma informação instantânea, certamente recorrerá a uma dessas espécies de publicação.

A grande maioria das publicações eletrônicas, são difundidas através de softwares, que constituem obra intelectual, podendo ou não estar contidos em suportes físicos.

A imunidade visa proteger valores e princípios da sociedade. Valores estes como : a cultura, as idéias, o ensino, a informação e os princípios da liberdade de pensamento, de expressão e de imprensa (art. 220 da CF/88), com a finalidade de baratear os produtos e impedir a tributação indiscriminada e voraz das três esferas de Governo.

Desta forma, ressentem-se da necessária compreensão as interpretações apegadas à literalidade do texto constitucional, quando se refere a livro, jornal e periódicos, visto que são apenas os veículos de exteriorização do pensamento. Assim, levando-se em conta o caráter teleológico da imunidade, pouco importa o instrumento que divulga as informações, pois se o constituinte não fez essa distinção, não cabe ao intérprete vedar o acesso ao favor fiscal a essas novas modalidades de publicações eletrônicas.

Vem a calhar, o magistério do Professor Ives Gandra da Silva Martins a respeito do assunto :

" Por outro lado, não é despiciendo lembrar que jornais existem que aparecem sob o formato de revistas, revistas existem que aparecem sob o formato de livros, livros existem que são publicados em jornais e folhas soltas.
Machado de Assis em seu livro Crônicas compila artigos de jornais. Eça de Queiroz veicula, como de resto Machado, em livro, sua “Correspondência”. O diálogo de Platão (Apologia), que expõe a defesa de Sócrates perante o Tribunal que o condenou, se publicado, em papel bíblia, não chegará a uma dezena de páginas. Se tiver ilustrações e letras maiúsculas poderá ter o número de páginas que o editor desejar. O diálogo é o mesmo, a forma de veiculação variará conforme o tipo adotado, papel, técnica e formato de edição. (Nota de rodapé : A Biblioteca do Congresso Americano está microfilmando todos os seus títulos. Os livros microfilmados, apresentados em alguns pontos e de possível compreensão em uma folha de papel, deixarão de ser livros, por causa da técnica adotada ?).
Como se percebe, o conceito de livro é variável, extensível, impossível de aferição, seja em face do conteúdo, seja em face do número de páginas.
A Resenha Tributária, Coad, Adcoas, LTR Editora, IOB publicam repertórios jurisprudenciais e artigos doutrinários em folhas soltas. A Revista dos Tribunais e a Revista Forense não. A matéria é a mesma. A forma terá alterado alguma coisa ?
O próprio parecerista, que este subscreve, tem seus pareceres, algumas vezes coletaneados em livros, outras vezes ofertados em “separatas” das revistas. O conteúdo é o mesmo. As “separatas”, que nem são revistas, nem periódicos, deixariam de ser imunes, por terem número de páginas limitado (10, 15, 20 páginas no máximo) ?
Como se percebe, o conceito de livro não se pode limitar ao singelo enunciado da autoridade julgadora, principalmente em veículo, cuja imunidade assegurada decorre da proteção à liberdade de expressão escrita, não manipulável por eventual pressão tributária sobre publicações que não agradem aos detentores do poder.
A Ed. Aguillar editou coleção de mestres da pintura com “slides” em separado, que podem, inclusive, ser substituídos. O fato de as fotografias não integrarem o texto, como no caso dos cromos, alteraria o fato, a conceituação de livro, de suas obras ? A “Skira” suíça, por seu lado, editou coleção sobre as pinturas egípcia, etrusca e grega, em que as fotografias do acervo pictórico são colocadas nos espaços vazios, como no caso dos cromos. Apenas a colagem é feita pela própria editora, podendo ser destacadas. Por acaso, passaria, pela inteligência de alguns, desconsiderar o livro, sob a alegação de que perderia essa condição pelo fato de as reproduções não estarem integradas no próprio texto, mas apenas coladas, sendo destacáveis ?
A própria lembrança de Aliomar Baleeiro de que a imunidade se refere a “livros de leitura”, deve ser estendida para os livros de reprodução pictórica, que são mais livros de apreensão visual que de leitura, embora a simples menção a qualquer texto já transforme qualquer livro, mesmo que de imagens, em livro de leitura.
Todas essas considerações objetivam demonstrar que a intentio legis, visando proteger a liberdade de expressão, não poderia deixar de albergar quaisquer publicações, inclusive as “separatas” não periódicas ou as folhas soltas de variados ementários. Essa a razão pela qual a interpretação, quanto à imunidade, tem sido sempre de natureza extensiva, evitando-se com isto eventuais manipulações exegéticas por parte das autoridades tributantes."

Em trabalho intitulado "Software : ICMS, ISS ou Imunidade Tributária ?", o Prof. Edvaldo Brito também aborda o tema, dizendo :

"Portanto, livro, nessa pragmática, é o veículo através do qual se comunicam as idéias, os conhecimentos, as informações, enfim transmite-se o pensamento, pouco importando se o processo tecnológico, em vez de ser a impressão de caracteres em papel, seja a fixação dos mesmos em instrumento diverso, tal como é o disquete."

Destarte, o ponto de maior destaque nesse contexto é a valoração que se pretende proporcionar à cultura, à ciência, ao caráter noticioso, literário, poético, filosófico, ao progresso, à divulgação de idéias, ao conhecimento, informação, ao desenvolvimento do País, à liberdade de expressão e de pensamento etc. São estes valores e princípios que devem nortear a resposta à questão formulada.

Mais uma vez, recorremos aos precisos e valiosos ensinamentos do Professor Ives Gandra da Silva Martins, que no parecer anteriormente citado :

" ... a liberdade de expressão é a tônica maior a ser preservada pela mencionada vedação "

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“... a imunidade objetiva a liberdade de expressão e os pequenos livros vendidos acompanhados dos complementos periódicos são inequivocadamente instrutivos e de expressão cultural inquestionável."

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“... sendo a imunidade garantia fundamental para a liberdade de expressão escrita, sendo, portanto, uma imunidade objetiva, em função dos veículos e não da intenção com que são editados ..."

Nesse diapasão, observa o advogado César Roberto Rossi “... com a informatização e o desenvolvimento tecnológico que nos proporciona a compra de disquetes e fitas de vídeo que têm a mesma função cultural de um livro, que é o de repassar idéias ou preceitos normativos para ciência e obediência de uma sociedade.” (g.n.).

São igualmente adequadas, as ponderações de Edgard Pitta de Almeida" , que praticamente responde à pergunta proposta :

" Seguindo nesse raciocínio, as novas situações decorrentes da utilização da rede, poderiam ser plenamente reguladas pelas regras antigas, mediante uma nova interpretação, eventualmente mais extensiva e adequada às inovações tecnológicas.
Por exemplo, a norma constitucional que prevê a imunidade tributária para o livro e o papel destinado à sua impressão poderia ser interpretada extensivamente de forma a abranger os livros publicados em meio eletrônico, tal como CD-ROM. Parece óbvio ? Não o é para o fisco fluminense que entende que “o livro eletrônico tem características de software e quando vendido já pronto e em série deve ser considerado uma mercadoria, tendo como base de cálculo o valor total, composto pelo suporte físico e seu conteúdo. Ainda que contenha as mesmas informações publicadas num livro, o programa de computador é completamente distinto” (?!) (grifou-se)."

Por fim, questão semelhante foi enfrentada pelo brilhante tributarista Souto Maior Borges, que assim se posicionou sobre o tema :

" Qual é então a teleologia, o fim buscado pelo art. 150, VI, d? Decerto não é baratear o custo do livro, como equivocadamente se pretendeu. É, ao menos promordialmente, preservar a livre manifestação do pensamento : o poder de tributar envolve o poder de destruir, no célebre aforismo de Marshall.
A manipulação do tributo poderá envolver atentados à livre manifestação do pensamento; valor que a CF 88 buscou preservar. Ora, o vertiginoso desenvolvimento tecnológico moderno, particularmente no campo da informática (e contra o qual nós nada podemos) vem provocando o fenômeno da substituição do livro (ou pelo menos a sua coexistência) por disquetes, CDs etc., que explorem funções tradicionalmente a ele reservadas. Dicionários, p. ex., são, por essa via, ofertados ao público. Estarão eles fora do campo de aplicação do art. 150, VI, d ? A resposta é negativa. Esse dispositivo historicamente insere-se numa tradição muito antecedente à eclosão da informática. Mas, como nos ensina a sabedoria imemorial, “onde está a mesma razão, está o mesmo dispositivo” (ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio). Impedir a aplicação do art. 150, VI, d, aos produtos de informática é condená-lo a uma esclerose precoce – dado que tudo leva à conclusão de que ele deveria aplicar-se também aos produtos novos, que coexistem com o livro e demandam o mesmo tratamento tributário. Até porque, do contrário, a interpretação e a aplicação da CF não seria, no particular, ampla, mas restritiva e quando menos estrita, contra os critérios preconizados pelo STF no tocante à exegese da imunidade constitucional do livro."

O Professor Hugo de Brito, vai além, ao dizer que a imunidade deve ser estendida também aos disquetes virgens, verbis :

"Pensamos, porém, que a imunidade alcança todas as operações, tanto com os disquetes virgens, como com os conteúdos destes. Os disquetes virgens eqüivalem, para todos os efeitos, ao papel destinado à impressão dos livros, jornais e periódicos. Os conteúdos, sejam, os personalizados, ou não personalizados, eqüivalem aos livros, jornais e periódicos. São instrumentos de transmissão do pensamento, de disseminação cultural, cujo desenvolvimento não pode ficar vulnerável ao poder de tributar."

E acrescentaríamos que a veiculação não se prende apenas aos disquetes virgens, mas estende-se para todas as mídias eletrônicas, que na verdade são insumos das publicações eletrônicas.

Por isso, tendo em vista o cunho teleológico da imunidade, assim como levando-se em conta a interpretação extensiva que se concede às normas imunizantes, entendemos que as publicações eletrônicas não devem submeter-se a qualquer espécie de tributação, pois o que se quer preservar é o conteúdo e não a forma.

Por outro lado, independentemente do veículo em que as obras são propagadas , como diz o citado Professor Gandelman, especialista em Direito Autoral, ao tratar da proteção das obras intelectuais, "não há diferença se os textos estão fixados em papel, filme, CD-ROM, gravados em disco, fita magnética ou outro qualquer suporte físico. "

Portanto, é imprópria a discussão jurisprudencial acerca do cabimento da incidência do ISS ou do ICMS, na medida em que, comparativamente ao livro, ao jornal e aos periódicos, as publicações eletrônicas devem receber o mesmo tratamento.

Finalmente, o único caso submetido ao crivo do Poder Judiciário foi o do Dicionário Aurélio Eletrônico, editado pela editora Nova Fronteira. A 4ª. Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro confirmou sentença de primeira instância que reconheceu a incidência da imunidade à hipótese em julgamento.

Merecem destaque duas passagens do voto vencedor do Des. Wilson Marques, onde invoca ensinamentos do saudoso Aliomar Baleeiro, dizendo que " livros, jornais e periódicos são todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnológicos, que transmitam idéias, informações comentários, narração reais ou fictícias sobre todos os interesses humanos, por meio de caracteres alfabéticas ou por imagens e, ainda, por signos Braïlle destinados a cegos". (Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, página 198)".

E finaliza o ilustre Desembargador :

" Dentro do conceito do notável tributarista baiano, o Dicionário Aurélio Eletrônico é um livro, porque é um veículo de transmissão de idéias, informações e comentários gravados por processo tecnológico. (g.n.).

É possível que a questão prossiga ao Supremo Tribunal Federal, por tratar-se de matéria constitucional. Contudo, considerando que o Excelso Pretório reconheceu imunidade às listas telefônicas, que não constam expressamente do texto constitucional, é de se esperar que igual tratamento seja conferido ao Aurélio Eletrônico.

Ressalte-se que as listas telefônicas tem a forma de livro, o mesmo não ocorrendo com o seu conteúdo. Já as publicações eletrônicas não tem forma de livro, mas seu conteúdo não raras vezes é idêntico a um livro, um jornal, uma revista, e ainda assim encontram resistência de uma corrente minoritária para serem equiparados àqueles veículos mencionados na CF/88.

E mais, imaginemos que amanhã se resolva, tendo em vista os notáveis avanços tecnológicos, que as publicações em papel sejam substituídas pelas de plástico, de reduzido custo e mais resistentes. Seria insustentável dizer que essas novas publicações, por não serem confeccionadas em papel, não desfrutariam de imunidade.

XI – CONCLUSÃO

Em suma, é inevitável a conclusão de que pouco importa o modo como a liberdade de pensamento, as idéias e a cultura são disseminadas, se em papel ou pelos novos meios de publicação, pois o que deve ser considerado é apenas e tão-somente o conteúdo.

Os avanços dos meios de comunicação, o impulso da informática, aliados às exigências essenciais do homem contemporâneo, clamam pelas publicações eletrônicas, imunes a qualquer gravame tributário.

Por derradeiro, fica consignado o escólio do saudoso Aliomar Baleeiro, já prevendo o que estava por ocorrer : :

" ..........os jovens devem refletir sobre isso, se na sua geração a proteção legal deve ir além do papel e também aos modernos meios eletrônicos de divulgação do pensamento, da voz, da imagem e do som."