Título: A Ilegitimidade do Ministério Público Para Proporação Civil Pública Envolvendo Matéria Tributária
 Autor: Marcello Martins Motta Filho
 Fonte: Revista Tributária e de Finanças Públicas Vol. 48, P. 136/141



SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Definição de direitos difusos e coletivos; 3. A ação civil pública e a tributação; 4. A posição doutrinária: a) Direitos individuais indisponíveis e disponíveis; b) Relação de consumo x relação contribuinte/fisco; c) Ação civil pública x ação direta de inconstitucionalidade 5. A posição jurisprudencial; 6. A Lei nº. 7.347/85 e suas últimas alterações; 7. Conclusão; 8. Resposta ao quesito


C o n s u l t a

Fomos consultados sobre a titularidade do Ministério Público do Estado para ajuizar ação civil pública de argüição de inconstitucionalidade de tributo, justificando sua atuação no fato de tratar-se da defesa de interesses difusos e coletivos.

Para responder à questão formulada pela consulente, é mister tratarmos inicialmente da lei criadora da ação civil pública, abordando seus objetivos e os entes que detém legitimidade para propô-la, concomitantemente com os aspectos constitucionais, para, posteriormente, analisarmos as implicações dela decorrentes.


1. Introdução


A ação civil pública foi criada através da Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1.985 (DOU 25/7/85), dispondo que a ação civil pública de responsabilidade é cabível por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico.

Reza o art. 5º. da citada lei que são competentes para propor a ação o Ministério Público, a União, os Estados e os Municípios, além das autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista ou por associações desde que preencham certos requisitos.

Posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1.988, ao tratar da instituição Ministério Público, o artigo 127 preceitua que compete ao referido órgão “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

E, ao dispor sobre as funções institucionais do Ministério Público, o art. 129, III, da CF/88, prescreve:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

.......................................................................................................................................................

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Em outras palavras, reiterou o legislador constitucional a titularidade do Ministério Público para a propositura da ação civil pública, incluindo entre suas funções institucionais a propositura da citada ação para a proteção, dentre outros direitos, daqueles relacionados aos direitos difusos e coletivos.


2. Definição de direitos difusos e coletivos

A doutrina define direitos difusos e coletivos, como sendo valores cuja titularidade transcende à esfera individual dos cidadãos. Vale dizer, são direitos que pertencem a toda uma coletividade, não se dirigindo a um único titular.

O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, com propriedade discorre sobre os direitos difusos:

Na real verdade, a complexidade desses múltiplos interesses não permite sejam discriminados e identificados na lei. Os interesses difusos não comportam rol exaustivo. A cada momento, e em função de novas exigências impostas pela sociedade moderna e pós-industrial, evidenciam-se novos valores, pertencentes a todo o grupo social, cuja tutela se impõe como necessária. Os interesses difusos, por isso mesmo, são inominados, embora haja alguns, mais evidentes, como os relacionados aos direitos do consumidor ou concernentes ao patrimônio ambiental, histórico, artístico, estético e cultural. Em todas as formações sociais, com maior ou menor intensidade, a presença desses interesses tem sido marcante: o direito à saúde, o direito à habilitação, o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, o direito a uma qualidade superior de vida, o direito ao aproveitamento racional dos recursos naturais, o direito à conservação da natureza, o direito à publicidade comercial honesta, o direito à utilização adequada do solo urbano e rural, o direito à intangibilidade do patrimônio cultural da Nação.


A professora Ada Pellegrini Grinover, ao tratar dos direitos difusos, conceitua-os como sendo os direitos comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, mas ainda repousando sobre um vínculo jurídico definido que as congrega. A sociedade comercial, o condomínio, a família dão margens ao surgimento de interesses comuns, nascidos em função da relação-base que congrega seus componentes, mas não se confundido como interesses individuais. (A tutela dos Interesses Difusos, Max Limonad, 1.984, p. 30).

De igual sentir o pensamento de Ives Gandra da Silva Martins:

À nitidez, para a defesa dos interesses difusos e coletivos, que são de difícil proteção individual, justificam-se tais poderes, visto que supre, o Ministério Público, a insuficiência de ação dos titulares de tais direitos. A proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos ou coletivos, via ação civil pública ou inquérito, é indiscutivelmente das mais relevantes funções do Ministério Público, em face de agir como um protetor da sociedade, quando incapazes, seus integrantes, de se defenderem individualmente de maneira eficaz. O mesmo se diga quanto à defesa dos direitos individuais indisponíveis, mas por outro veículo processual.

Das posições doutrinárias acima transcritas, destacam-se as observações do Ministro Celso de Mello, ao asseverar que os interesses difusos não pertencem a um rol exaustivo, podendo em função das novas exigências da sociedade evidenciar novos valores a cada momento.

Assim, temos que os direitos difusos e coletivos são direitos de uma coletividade, relacionados aos direitos do consumidor, do meio ambiente, da proteção do patrimônio público, etc.


3. A ação civil pública e a tributação

Feitas essas considerações iniciais sobre o conceito de direitos difusos e coletivos, bem como sobre o titular da ação civil pública, respectiva, resta-nos analisar se esses direitos socorreriam uma sociedade que não concordasse com uma determinada imposição tributária.

Seria o Ministério Público o titular da ação civil pública, sob o fundamento de cuidar-se de direitos difusos ou coletivos daquela comunidade?

Antes de responder a essa indagação, é mister lembramos que o Direito é dinâmico e se altera no tempo, seja através de novas normas, seja através da reiteradas decisões judiciais, procurando adaptar a norma aos fatos jurídicos.

São os momentos vividos pela sociedade que possibilitam as mudanças nas decisões dos tribunais e na própria legislação.

Essas colocações são imperiosas, pois num primeiro momento foi aceita por uma pequena parte da doutrina e por inúmeras decisões dos Tribunais a tese da competência do Ministério Público para a propositura da ação civil pública.

Nesse sentido, podemos destacar decisão proferida pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, em março de 1.996, através do voto do Juiz Castilho Barbosa, cujo julgado ficou assim ementado:


ILEGITIMIDADE “AD CAUSAM” – Ação civil pública – Ministério Público – Atuação na defesa de direitos individuais homogêneos – Ação contra cobrança, pela Municipalidade, de taxas por falta dos requisitos da especificidade e indivisibilidade de algumas e ilegalidade quanto a outras – Admissibilidade – Precedentes jurisprudenciais – Legitimidade ativa reconhecida – Recurso improvido.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE ATIVA – DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – Possibilidade da defesa de direitos individuais homogêneos, no caso, contra a cobrança de taxas por inconstitucionalidade ou ilegalidade, pelo Ministério Público – Compatibilidade decorrente da inclusão do art. 21 à Lei 7.237/85, pelo art. 117 da Lei 8.078/90 – Atribuição da legitimidade pelo art. 81, parágrafo único, III, da Lei 8.078/90 – Ação Civil Pública procedente em 1º Grau – Recursos não providos para esse fim. (Apelação nº. 541.924-1, Matão, 6ª. Câmara, v.u., j. 05/03/96).


Posteriormente, surgiram opiniões divergentes e a jurisprudência hoje dominante, juntamente com o entendimento majoritário dos doutrinadores, vem repelindo a tese da legitimação do Ministério Público por uma série de razões, conforme abaixo se verá.


4. A posição doutrinária

a. Direitos individuais indisponíveis e disponíveis

O douto jurista Ives Gandra da Silva Martins, vem desde o início rechaçando a legitimidade do Ministério Público para propositura de ação civil pública perante tributos aparentemente inconstitucionais.

Em 1.995, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº. 3/53, o citado tributarista inicia seu parecer afirmando:

O dever de pagar tributo – e de não ser obrigado a fazê-lo senão em virtude da lei – implica um direito individual disponível. Por esta razão, deve ser exercido apenas por quem é dele titular.

E com toda razão.

A relação do contribuinte com o Fisco decorre de um direito individual do cidadão. A Constituição Federal em nenhum momento outorgou competência ao Ministério Público para proteção de direitos individuais. Apenas os direitos individuais indisponíveis podem ser tutelados, e não por meio da ação civil pública.

É oportuno lembrar que direitos indisponíveis são aqueles cujos titulares não tem o poder de disposição; nascem e extinguem-se independentemente da vontade do titular.

No caso de tributos, estamos diante de direitos individuais disponíveis, não sendo cabível a ação civil pública tendo como titular o Parquet, na medida em que cada contribuinte terá o livre arbítrio para questionar ou não a exação.

Não se pode confundir interesses coletivos e difusos quando há pluralidade de titulares de um dos lados da relação jurídica e quando esses titulares apresentam relações jurídicas distintas e análogas, ou seja, quando houver interesses plurissubjetivos não há como enquadrá-los nas prescrições da Lei nº. 7.347/85.

Assim, podemos afirmar que a caracterização dos interesses coletivos ou difusos diz respeito a sujeitos não identificáveis, sendo o objeto específico, determinado pela indivisibilidade.

Ademais, o vínculo, ou elo de ligação entre a Fazenda e o contribuinte, não é uma relação de consumidor. Os direitos dos contribuintes são individuais, homogêneos, identificáveis, divisíveis, determinados e quantificados, na medida em que cada contribuinte efetua o pagamento de quantia certa, em período considerado, devendo seu direito ser postulado pelo respectivo titular.


b. Relação de consumo x relação contribuinte/fisco

Por outro lado, o conteúdo das expressões consumidor e contribuinte não se equivale.

Contribuinte não é consumidor, jamais podendo ser equiparado àquele portador de direitos difusos ou coletivos, na esteira do art. 1º., IV, da Lei nº. 7.347/85. Há que se entender que defesa de interesses coletivos, difusos, como dito anteriormente, não é mensurável pelo número de pessoas interessadas ou atingidas, tendo natureza indivisível, já que seus titulares são pessoas indeterminadas.

O Código de Defesa do Consumidor, ao tratar do interesse e direito difuso, a eles se refere como transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (cf. art. 81, I).

Destarte, quando a Lei nº. 7.347/85, que instituiu a ação civil pública, faz remissão ao Código de Defesa do Consumidor, seu escopo foi explicitar que os interesses individuais homogêneos estão abarcados pela ação civil pública quanto aos prejuízos decorrentes da relação de consumo. Não é qualquer direito ou interesse individual que repousa sob a égide da ação coletiva.

Assim, também sob esse ângulo, não há como equiparar contribuintes com consumidores.


c. Ação civil pública x ação direta de inconstitucionalidade

Outro aspecto importante do problema está adstrito à própria ação, isto é, a ação civil pública não pode substituir a ação direta de inconstitucionalidade, com o fito de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei municipal.

Os tribunais já se manifestaram sobre o tema:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Argüição de inconstitucionalidade de lei municipal – impropriedade da via eleita – Hipótese de ação direta de inconstitucionalidade.

A Ação Civil Pública há de ser intentada estritamente nas hipóteses legalmente previstas, dentre as quais não se divisa a argüição de inconstitucionalidade de lei municipal, para a qual a CF/88 prevê a via própria, que é ação direta de inconstitucionalidade, tendo-se como impróprio o manejo da ação civil pública como sucedânea da ação direta de inconstitucionalidade. (RT 748/368).

No mesmo sentido julgado ilustrado na RT 762/350.

Em se tratando de obrigações tributárias, cabe ao contribuinte a manifestação de sua oposição ou concordância com a exigência do gravame.

Desse modo, também sob esse aspecto evidencia-se o não cabimento da ação civil pública para solução de controvérsias tributárias.


5. A posição jurisprudencial

Podemos dizer que a jurisprudência é uníssona no sentido de não admitir a legitimidade do Parquet na ação civil pública em matéria relativa a tributos.

Os Tribunais tem assim decidido:

MINISTÉRIO PÚBLICO – Ilegitimidade ad causam – Interposição de ação civil pública visando a proteção de direitos individuais disponíveis decorrentes de relações tributárias – Inadmissibilidade – Impropriedade absoluta da via eleita. (RT-748/368).

Ação civil pública. Propositura pelo MP. Hipótese de lançamento de tributos pela Municipalidade. Ilegitimidade ad causam. Defesa do contribuinte inadmissível por não se confundir com a figura do consumidor. Restrição da tutela às hipóteses legalmente previstas. Inteligência dos arts.: 129, III, da CF 88; 81, par. ún.; e 92, III, da Lei 7.347/85 e Lei 8.078/90. (RT 691/170).


Inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça tem trilhado nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. COBRANÇA. RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ESTABELECIDA ENTRE A FAZENDA MUNICIPAL E O CONTRIBUINTE. NÃO APLICABILIDADE, AO CASO, DO ARTIGO 21, DA LEI Nº 7347/85, POSTO QUE A REFERIDA AÇÃO PRESTA-SE À PROTEÇÃO DOS INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, QUANDO OS SEUS TITULARES SOFREREM DANOS NA CONDIÇÃO DE CONSUMIDORES. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. A Ação Civil Pública não presta como meio adequado a obstar a cobrança da Taxa de Iluminação Pública instituída por Lei Municipal, face ao fato de que a relação jurídica estabelecida desenvolve-se entre Fazenda Municipal e o contribuinte, não revestindo este último o conceito de consumidor constante do artigo 21, da Lei nº 7347/85, a autorizar o uso da referida ação.
2. Os interesses e direitos individuais homogêneos, de que trata o artigo 21, da Lei 7347/85, somente poderão ser tutelados pela via da ação coletiva, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores.
3. Ilegitimidade ativa do Ministério Público reconhecida.
4. Recurso Especial improvido. (REsp. 177.804/SP, DJU de 26.10.98, da relatoria do Min. José Delgado).


AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – MINISTÉRIO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” – INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL – IMPOSSIBILIDADE.

O Ministério Público não tem legitimidade para figurar no pólo ativo de ação civil pública, na hipótese, por se tratar de direitos individuais homogêneos, identificáveis e divisíveis, a serem postulados por seus próprios titulares.
A ação civil pública não substitui a ação direta de inconstitucionalidade, objetivando declaração de inconstitucionalidade de lei municipal, nem mesmo para declaração incidental.
Não se presta a ação civil publicar como meio próprio a obstar a cobrança de tributo, por isso que a relação jurídica dá-se entre a Fazenda Municipal e o contribuinte e não entre aquela e o “consumidor”, na defesa de interesse difuso ou coletivo.
Recurso conhecido, mas desprovido. (REsp. 139.471/GO, DJU de 11.10.99, da relatoria do Min. Peçanha Martins).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TAXA DE ILUMINAÇÃO – CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL – UNIDADE DO DIREITO – MINISTÉRIO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE – CONTRIBUINTES.

Impossibilidade do uso da ação civil pública para substituir a ação direta de inconstitucionalidade. A unidade do direito substantivo é estabelecida pela Constituição. Admitida a ação civil pública para impedir a cobrança de tributo, taxado de inconstitucional, possibilitaria a prolação de sentenças contraditórias com efeitos erga omnes, o que é absurdo.
A legitimidade do Ministério Público é para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos.
Não tem ele legitimidade para promover ação civil pública na defesa de contribuintes, cujo conceito não se confunde com o de consumidores.
Recurso improvido. (Recurso Especial nº 233.664 – Minas Gerais, rel. Min. Garcia Vieira, DJU 02.12.99)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO REGIME PREVIDENCIÁRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS – LEI Nº 9.783/99 – MINISTÉRIO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – EXISTÊNCIA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E DIVISÍVEIS – PRECEDENTES.

O Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública visando a impedir a cobrança de tributos, não somente por se tratarem de direitos individuais homogêneos, identificáveis e divisíveis, mas porque o contribuinte não se equipara a consumidor, consoante a firme orientação jurisprudencial desta Colenda Corte.
Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 333.016 – PR , Rel. Min. Paulo Medida, j. 23.10.2001, DJU 18.03.2002).

O Supremo Tribunal Federal adota idêntico entendimento:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ministério Público – Impugnação da cobrança de impostos e pedido de restituição – ilegitimidade ad causam – Parquet que só tem legitimidade para propor ação se os titulares dos direitos individuais homogêneos estiverem na condição de consumidores – Relação estabelecida entre o Poder Público e o contribuinte não se identifica com relação de consumo. (STF, RE 206.781-4 MS – 2ª T. j. 06.02.2001, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 29.06.2001 – RT 794/193).

No mesmo sentido: O recente julgamento proferido no Resp nº. 252.803 em 27 de agosto de 2.002.


6. A Lei nº. 7.347/85 e suas últimas alterações

Com o advento da Medida Provisória nº. 2.180-35, de 24 de agosto de 2.001 (DOU de 27/8/2001), a celeuma envolvendo a legitimidade do Ministério Público como titular da ação civil pública versando sobre matéria tributária parece ter chegado a seu fim.

A citada medida provisória, em seu artigo 6º., acrescentou o parágrafo único ao artigo 1º. da Lei nº. 7.347/85, verbis:

Art. 1 - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica e da economia popular.
VI - à ordem urbanística.

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.


7. Conclusão


Face às considerações acima expostas, podemos concluir que:

- O constituinte outorgou competência ao Ministério Público apenas para proteger interesses difusos e coletivos (cf. art, 127, III, da CF/88);

- Não há que se confundir interesses difusos e coletivos com direitos individuais disponíveis: os primeiros tem natureza indivisível, sendo seus titulares pessoas indeterminadas, e os últimos são característicos dos contribuintes, pois são direitos individuais homogêneos, identificáveis, divisíveis, determinados e quantificados;

- Cada contribuinte efetua o pagamento de quantia certa, em período considerado, devendo o direito ser postulado pelo respectivo titular;


- A relação entre contribuinte e o Fisco não é uma relação de consumo, sendo inaplicável o Código de Defesa do Consumidor e, conseqüentemente, o exercício da ação civil pública pelo Ministério Público;

- A ação civil pública jamais pode ser substituída pela ação direta de inconstitucionalidade;

- A doutrina e a jurisprudência são uniformes no reconhecimento da ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da ação civil pública;

- Com a edição da Medida Provisória nº. 2.180-35, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 1º. da Lei nº. 7.347/85, não mais há o que se discutir sobre a ilegitimidade do Ministério Público no tema ora versado.


8. Resposta ao quesito

Pelo exposto, considerando as conclusões acima enunciadas, podemos assim responder a consulta:

Não detém o Ministério Público do Estado de São Paulo legitimidade para ajuizar ação civil pública para questionar a inconstitucionalidade de tributos, invocando, para justificar a sua atuação, tratar-se da defesa de interesses difusos e coletivos.
 
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